Разговор с Алексеем Ивановым, директором Института права и развития ВШЭ-Сколково, директором Международного центра конкурентного права и политики БРИКС, со-руководителем рабочей группы ФАС России по разработке пятого антимонопольного пакета по регулированию цифровых платформ, про проблему параллельного импорта, проблему коллективного действия ЕАЭС, регулирование принудительного лицензирования.

АН: Добрый день, дамы и господа! Я рад приветствовать Вас сегодня на нашем канале Nadmitov Live. Меня зовут Александр Надмитов. Сегодня у нас в гостях Алексей Иванов, директор Международного центра конкурентного права и политики БРИКС, директор Института права и развития ВШЭ – Сколково.

АИ: Добрый день.

АН: Тема нашей сегодняшней дискуссии: «Интеллектуальная собственность: тренды и вызовы». Алексей, мой первый вопрос – насколько интеллектуальная собственность является критерием инновационности?

АИ: Это проблемный момент, связанный с интеллектуальной собственностью, потому что мы привыкли воспринимать ее как некий безусловный критерий оценки инновационности. Если это запатентовано, то это что-то новое, полезное, это реальная инновация, прорыв. Вообще слово «интеллектуальная» создает флер, что, мол, за этим скрывается большая исследовательская работа, какой-то интеллектуальный труд, интеллектуальная деятельность, но есть такая известная поговорка – интеллектуальная собственность, как морская свинка, которая к морю не имеет отношения и которая в общем-то не свинка, не имеет к интеллекту большого отношения, да и к собственности тоже. Это особый правовой режим, который мимикрирует под собственность, но таковым не является. В этой связи есть большая проблема с тем, что мы сильно фокусируемся на мифах, словах, фасаде и воспринимаем интеллектуальную собственность и те инструменты, которые этот институт предоставляет, как безусловно относящиеся к продвижению инноваций, какого-то интеллектуального прогресса и так далее. Это создает достаточно много перекосов в режимах регулирования.

АН: Мы видим, что в США, которые имеют сильную инновационную экономику, как и в Китае, очень сильно развивают интеллектуальную собственность, по крайней мере если оценивать количество патентов, которые там регистрируются.

АИ: Вот видишь, ты опять делаешь ту же самую ошибку – ты говоришь: «Количество патентов, через патенты мы оцениваем инновационность». Патенты – это своеобразный инструмент оценки инновационной деятельности. Это могло быть достаточным и необходимым критерием инновационности в конце XIX – XX веке, в индустриальную эпоху. Сейчас проблемы с патентами таковы, что фактически через патенты мы не видим инноваций. Патенты на сегодняшний день используются в огромном числе случаев как для развитых, так и для развивающихся экономик для целей не развития инноваций, но часто их удушения. Вот такой парадокс. Эта смена, если угодно, парадигмы, знака, направления, в котором развивается институт интеллектуальной собственности, прошла где-то в 1980-х годах. С тех пор все больше усиливаются те тенденции, которые создают этот парадокс, что интеллектуальная собственность реально подавляет интеллектуальную активность, ради чего она была создана изначально. Такая есть проблема.

АН: Хорошо. Давай обсудим нашу недавнюю российскую практику. Недавно был принят ряд интересных актов в том числе по параллельному импорту. Было дело Даймлера. Можешь это как-то прокомментировать?

АИ: Немного прыгаешь от патентов к товарным знакам. Это хороший кейс, который показывает, что интеллектуальная собственность часто работает против той цели, ради которой она изначально создавалась. Например, появление товарного знака как явления. Что такое товарный знак? Ты зарегистрировал некое наименование, используешь его, и никто не может использовать твои наименования. Зачем право, государство, суверен в некотором смысле принимает решение дать тебе такое право? Почему вдруг ты, зарегистрировав товарный знак, имеешь право его использовать, а другие нет? Почему государство это делает? Логика этого решения, точнее этой привилегии заключается в том, что ты получаешь регистрацию у нас в Роспатенте, но получаешь некую своеобразную, средневековую привилегию, запрещающую всем остальным использовать определенные наименования. Зачем государство это делает? Оно это делает для того, чтобы развивать торговлю, чтобы у тебя было больше уверенности в том, что ты продаешь свой товар, ты вкладываешься в рекламу, в свою репутацию, что другие не будут подделывать твой товар, и тем самым будет развиваться торговля. У тебя появляются стимулы, но задача государства состоит не в том, чтобы тебе дать какую-то копейку в карман, а чтобы развивать торговлю в целом, экономику в целом, чтобы это имело какой-то позитивный эффект. Сейчас мы видим, что во многих случаях использование товарных знаков работает против развития торговли, развития экономической деятельности, против развития предпринимательской инициативы. История с Даймлером, история вообще в принципе с запретом параллельного импорта – это ровно из этой серии, когда правообладателям, то есть владельцам товарных знаков дали полномочия не только защищать свой товарный знак, но и, по сути, контролировать каналы дистрибуции товара. Это достаточно серьезное расширение их полномочий. Нужно сказать пару слов о том, что такое параллельный импорт, как это работает, в чем проблематика (я не знаю, насколько наши зрители будут подготовлены к разговору), потому что запрет параллельного импорта – достаточно интересная история сама по себе. Изначально, когда появилась интеллектуальная собственность в странах Запада – в США, допустим, – она появилась в явном конфликте с собственностью вещной. Когда в конце XIX века усиленно развивалось книгопечатание (это был такой очень важный, инновационный для того времени, передовой и очень прибыльный бизнес), конфликт был хорошо выражен в статусе книги как товара. Книга как товар – это вещь, но в то же время в XIX веке они преимущественно передавались по лицензионному соглашению, поскольку передавались авторские права, закрепленные в этой книге, в произведении. Выстраивалась такая цепочка передач по лицензионным соглашениям. В какой-то момент эта история наткнулась на проблему, когда крупный издатель Merriam-Webster выпустил лицензионное соглашение. Дом выпустил яркий кейс – «Удивительный волшебник из страны Оз». Книга вышла в тираж, ее продавали, но, видимо, не очень большим спросом пользовалась – дети не оценили, а взрослые в таком объеме, видимо, не нуждались. Но издатель Merriam-Webster продавал ее на условиях лицензионного соглашения, в котором было сказано: «Книга может передаваться от одного покупателя к другому (то есть через цепочку лицензионных соглашений) по цене не ниже двух долларов». Цена два доллара для издательства была очень важна, потому что книга шла в рынок и не снижалась цена на нее. Наверное, они подозревали, что спрос на нее может снижаться, и поэтому назвали цену в два доллара. Были два брата-книготорговца, которые жили на Тридцатой Второй улице на Манхэттене. У них был маленький склад, куда они купили небольшое количество этих книг в надежде продать. Но спрос, видимо, упал, и у них «захламился» этот склад, и они решили продать их с дисконтом. Они их продали, чтобы освободить склад.

АН: Демпинговали.

АИ: Да. Не заработали, но склад освободили – что-то другое пришло. Издательство это как-то прознало и пришло к ним с иском о нарушении контрактных обязательств, о нарушении лицензионного договора, хотя я не уверен, что эти ребята купили напрямую у издательства – может, они купили у посредников. Так вот они пришли с требованием: «Вы нарушили условия лицензионного договора, нарушили наше авторское право, которое мы закрепили в условиях дистрибуции по этому лицензионному соглашению». Они подали иск и первую инстанцию выиграли, вторую, третью – не помню, сколько было инстанций, но важно, что они дошли до Верховного суда. Эти братья-книготорговца из Манхэттена (их звали Натан и Исидор Штраус) дошли до Верховного суда, оказались такие настырные и обжаловали. Верховный суд принял это дело к рассмотрению, потому что увидел в нем интересный политэкономический вопрос, суть которого состоит в следующем: действительно есть конфликт двух составляющих – вещный и контрактный. Режим интеллектуальной собственности на тот момент только формировался (не только в США, но и во всем мире). Эта контрактная составляющая перевесила вещную, то есть условно договор, по которому передавалась книга, перебивал те права собственности, те вещные права, которые приобретал покупатель вещи, то есть книги. Верховный суд США сделал такое политико-правовое заключение, что это на самом деле это неправильно и цепочка лицензионных договоров, которая тянется бесконечно за этой вещью, – это неэффективный режим, точнее менее эффективный режим, чем традиционная вещная собственность, которая обусловливает оборот товара в нормальном торговом процессе. Они ввели понятие, которое называется «доктрина первой продажи» (first sale doctrine). Суть его достаточно простая – экономический интерес правообладателя, того, кто вложился в производство товара (в данный случае автор, книгоиздатель), заканчивается там, когда вещь попадает в оборот, то есть с ее первой продажей, когда она попадает в экономический оборот. Книга «Удивительный волшебник из страны Оз», попавшая в оборот, компенсирует затраты книгоиздателя и соответственно правообладателя (в данном случае автора). Все, что происходит дальше, – это уже дело рынка, торговых организаций, потребителей и так далее. Этот принцип доктрины первой продажи был тогда революционным – Верховный суд США его просто придумал в значительной степени, и в самом решении очень много обосновывается, почему это должно быть так, почему мы не можем допустить эту цепочку бесконечных лицензионных договоров, почему важнее, чтобы именно на собственность опирался рынок, потому что рынок лучше, когда он опирается на личную собственность, тогда понятнее отношения вокруг товара. Это вывод, который сделал Верховный суд США и закрепил эту доктрину первой продажи, пошел в другие юрисдикции и транслировался в гражданские кодексы, в том числе в наш. У нас этот принцип закреплен в общей части: в первой части ГК закреплено, что вещные права доминируют над интеллектуальными правами, и в случае передачи прав на вещь (переход права на книгу, на стакан) он за собой тянет переход прав интеллектуальной собственности. Этот базовый принцип был воспринят исторически практически всеми юрисдикциями, которые ввели право интеллектуальной собственности без каких-либо территориальных ограничений. Почему? Здесь не может быть территориальных ограничений, потому что мы говорим о природе прав. Природа вещного права такова, что она пересиливает природу интеллектуального права. В этом логика есть. Цель – развивать рынок, развивать торговлю, чтобы был больше оборот. После Второй мировой войны происходит достаточно интересное явление. США выходят из войны с огромным накопленным производственным потенциалом. Они в десять раз увеличили объём производства основных товаров (сталь, электроэнергия). Это огромная индустриальная машина. Она была нужна, чтобы выиграть в войне: они обеспечивали поставки товаров по всему миру от Советского Союза до своих непосредственных союзников, с которыми они вместе воевали на Западном фронте. Эта машина оказалась не нужна после войны. Что с ней делать? Они перешли к конверсии, то есть вместо пушек стали делать холодильники. Кому нужно столько холодильников? Американский рынок был перенасыщен: 1950-е годы – это золотое время, когда у каждой семьи появилось по два автомобиля, по пять телевизоров. В американском потреблении в 1950-е годы был период бурного роста консьюмеризма как явления. Надо это куда-то продавать, надо продавать за рубеж, в другие страны. Европа лежит на руинах, Азия тоже. Все бедные, нищие, заплатить ни за что не могут. Если везти те же самые холодильники, телевизоры, которые производят в Америке, в Европу за те же деньги, никто покупать не будет, а продавать надо. Возникла идея демпингов: в рамках плана Маршалла привозили большое количество товара в Европу и дешево продавали. Но тут же возникла проблема. Американский потребитель не дурак – он видит, что в Европу тот же радиоприемник продают дешевле, чем он может купить у себя в Чикаго. Что он делает? Он с кем-то едет в Европу, покупает там по дешевке десять фотоаппаратов, приезжает обратно и сдает. Эти кампании подрывали американский рынок. Они придумали некую схему. Они думали, что с этим делать: с одной стороны, уже тогда писали ГАТТ и прото-ВТО дела и хотели свободную торговлю, с другой стороны, надо было как-то ограничивать оборот товаров. Они придумали такую инновационную схему и сказали: «Давайте дадим правообладателю право каким-то образом сегментировать мировые рынки». Это был способ разделять единый формирующийся на тот момент глобальный рынок, но инструментами не тарифными, а будто бы частноправовыми (интеллектуальная собственность). По сути своей это был новый тип публичного режима по разделению рынка, чтобы можно было через призму охраны интеллектуальной собственности ограничивать оборот товара. В публицистике и экономической науке это называется запрет параллельного импорта. Что это значит юридически? Юридически это называется исчерпание права в географических границах. Когда мы говорили о решении Верховного суда США, которое положило основу этой доктрине первой продажи и принципу исчерпания права, мы говорили о том, что вещное право доминирует над правом интеллектуальной собственности. Юридически это означает, что право интеллектуальное, закрепленное в вещи, в этом товаре, исчерпывается (excursion – исчерпание, его истечение). Оно исчезает. Российские законодатели также используют термин «исчерпание права». Когда появились доктрина первой продажи и принцип исчерпания права, они, естественно, распространялись на любые товары, которые выходили в оборот. Но после Второй Мировой войны эту концепцию решили модернизировать и сказать, что у нее могут быть географические границы, то есть исчерпание права происходит, но происходит не во всем мире, не в какой-то природе вещей, а где-то, где мы очертили их границы, например, на территории страны или региона некого экономического союза. Эта конструкция оказалась достаточно интересной для решения этой практической задачи, то есть сегментации рынка, недопущения импорта или экспорта, оборота товара по параллельным каналам (отсюда и понятия параллельного импорта), не контролируемым правообладателем. С другой стороны, оно противоречит сути вещей, природе и праву интеллектуальной собственности и праву первой продажи. Об этом Верховный суд США интересно высказался в 2011 или 2013 году – это дело таиландского студента Киртсаенга, которое состоялось тоже в отношении книги. Интересно, что концепция началась с книги и закончилась книгой. Книгой здесь был учебник по медицине, если не ошибаюсь. В США очень дорогие учебники для университетов, это значительный кусок бюджета студента. Покупать учебники у университетских кампусов, то есть непосредственно в университетских магазинах, довольно дорого. Те же самые издатели продают эти учебники в другие страны, где не такой высокий спрос, где нет такой университетской системы. Естественно, чтобы их продавать, они должны мимикрировать под местный рынок и цены должны соответствовать местным рынкам. В Таиланде цены на американские учебники этого же американского издательства (по-моему, John Wiley & Sons) были существенно ниже, чем в США. Этот товарищ Киртсаенг, который был тайским студентом, обучавшимся в Калифорнии, приезжая на каникулы к себе домой, затаривался учебниками по местным ценам, привозил в США и среди своих однокурсников продавал, получая небольшую прибыль. John Wiley & Sons подсчитала, что за несколько лет его деятельности он принес им 600-700 тысяч долларов убытка, но, видимо, это плюс-минус какой-то его заработок. John Wiley & Sons идет в суд и получает решение против Киртсаенга с требованием возместить убытки, потому что он нарушил сформированный этим издательством принцип территориального ограничения оборота товаров, в которых воплощены интеллектуальные права. Они говорили: «Мы выпустили свой учебник на территории США. На территории США право исчерпалось. Это правда. Вы можете продавать сколько угодно, купив в магазине. Но, когда мы выпустили этот учебник на территории Таиланда, право исчерпалось только на территории Таиланда. Если взять с территории Таиланда и привезти в США, включается обратный режим. Интеллектуальная собственность в этом учебнике возрождается и говорит: «Получайте согласие у правообладателя»». Такая конструкция устояла в нескольких судах и дошла до Верховного суда. Верховный суд очень удивился и сказал: «Когда мы принимали доктрину первой продажи, мы никогда не думали, что она может иметь географические границы. Географические границы и доктрина первой продажи – это вещи из разных категорий. У исчерпания права в связи с доминированием вещного над интеллектуальным не может быть географических ограничений, потому что право собственности не имеет географической привязки и географических ограничений – если мне принадлежит этот стакан, то неважно, куда я поехал и в каком месте я нахожусь, никто не оспаривает, что я этот стакан купил, тем более что по принципам международного частного права будет применяться соответствующая привязка, которая даст мне право собственности. Это частноправовой режим. Когда его намешали на задачи глобальной торговли и сегментации глобальной торговли, разделения рынка, он получился очень искаженным. Верховный суд сказал: «Издательством John Wiley & Sons не является правым», вынеся решение в пользу Киртсаенга. Он сказал, что принцип географической сегментации не конституционен (в нашем смысле), не соответствует принципу права – он просто ложный. В этом решении Верховного суда США интересно особое мнение ныне почившей судьи Гинзбург. Она не согласилась с общим мнением. Она очень хорошо сформулировала политико-правовую, торговую природу запрета параллельного импорта. Она написала: «Тогда, когда правительство Соединенных Штатов Америки проводило после войны активную политику по навязыванию другим странам ограничения свободного обращения объектов, закрепленных неинтеллектуальным правами, вы, дорогие судьи Верховного суда, свои решением разбиваете сформированную государственную политику, суть которой, может быть, противоречит правовым принципам, природе интеллектуальных прав, но на самом деле соответствует неким экономическим национальным интересам США с точки продвижения товаров». Это довольно интересное особое мнение, которое раскрывает природу этого ограничения. Вернемся к истории с Даймлером. Мы видим, что в России до 2006 года принцип исчерпания интеллектуальных прав – в данном случае на товарный знак, не на авторское право, хотя подходы идентичны по своей сути – был такой же, как в решении Верховного суда по книге «Удивительный волшебник из страны Оз», то есть вышла вещь в оборот – исчерпание права произошло. По законодательной инициативе Высшего арбитражного суда РФ (что само по себе очень редкое явление) судья Моисеева активно продвигала эту историю. Высший арбитражный суд подает законопроект по изменению Гражданского кодекса, что уже само по себе экзотика. В этом законопроекте в статью, которая устанавливает этот принцип исчерпания (что право исчерпывается с введением в оборот), добавляется несколько слов: «на территории Российской Федерации», то есть введение товара на территории Российской Федерации исчерпывает право на территории РФ. В 2006 году Российская Федерация вдруг по каким-то причинам (мы знаем по каким, но, наверное, эта дискуссия не для эфира) принимает для себя решение: «Давайте-ка ограничим собственные экономические возможности по обороту товаров. Давайте сделаем так, чтобы мы не могли на территории РФ свободно продавать товары, которые уже вышли в оборот». Это изменение 2006 года создает юридические основания для того, что называется запретом параллельного импорта. С того года в России формируется довольно странный правовой режим. Вообще 2006-2007 годы – это период (до кризиса 2009 года) мощного роста потоков импорта, совпадающий с доходом людей. Этот поток импорта, практически весь растущий, монополизируется крупными импортерами и правообладателями, дилерами, дистрибьюторами. Каким образом? Товар ввестись на территорию РФ может только сертифицированным, лицензированным, специализированным агентом этого правообладателя. Что делает запрет параллельного импорта? Он отрубает возможность российского торговца, предпринимателя, челнока, как принято было говорить в 1990-е годы, выехать на территорию соседней или любой другой страны (как тот тайский студент полетел в Таиланд), купить там товар, который по каким-то причинам правообладатель, то есть производитель этого товара ввел в оборот по более дешевой цене, и привезти в страну, чтоб нашему потребителю продать его по более дешевой цене, чем ему предлагает официальный лицензированный дилер, представитель. Лишив наших потребителей, нашу страну этой возможности, законодатель таким образом создал уникальные выгодные условия для глобальных игроков по извлечению прибыли, по установлению монопольно высоких цен, по контролю каналов дистрибуции, по уничтожению какой-либо конкуренции в торговле – все это с обоснованием, что это защищает права интеллектуальной собственности, права на товарный знак. В этом конкретном случае защита прав на товарный знак работает против интересов торговли, против интересов развития экономической деятельности, цементируя рынки, монополизируя их, создавая условия, при которых на этих рынках, кроме специальных лицензированных представителей правообладателя, никто не может торговать. В нашей схеме условные Натан и Исидор Штраусы проиграли бы. На самом деле это очень важный политический выбор, потому что в том деле, когда компания Merriam-Webster подала иск против Натана и Исидора и выиграла его в первой инстанции, апелляции, это практически означало для них банкротство – там была крупная для них сумма, они ведь были мелким торговым домом. Верховный суд встал на защиту торговли, предпринимательства, мелкой и средней инициативы, встал на защиту таких ребят, как Натан и Исидор Штраус, пошел против монополии. Выросла целая огромная индустрия. Натан и Исидор Штраус – это основатели компании Macy's, которая сейчас является самым крупным department store если не в мире, то в США. Но на тот период было важно защитить растущую новую отрасль торговли от таких монополий, как огромный издательский дом Merriam-Webster, потому что в то время издательские дома были огромны, как сейчас Google. Мы в свою очередь дали этим монополиям в 2006-2007 году, когда у нас был экономический рост и перло, что называется, потребление, еще больше прав и сказали: «Душите Натана с Исидором».

АН: Это импортеры пролоббировали?

АИ: Да, верно. Это пролоббировали западные правообладатели, и госпожа Гинзбург, ныне покойная, прямо сказала: «Правительство США большие усилия приложило к тому, чтобы в разных странах мира этот режим заработал таким образом, как это выгодно американским экспортерам». Мы торжественно легли под этот режим, как нам предложили. Это реально экзотика. Когда писался Гражданский кодекс, этого там не было, потому что он писался людьми, которые понимают правовые принципы и особенности их работы, а потом уже сами понимаете.

АН: Расскажи, как регулирование параллельного импорта изменилось за последние годы.

АИ: В 2010 или 2011 году происходили процессы осознания в том же Высшем арбитражном суде, потому что после того, как эта поправка была принята, этот запрет параллельного импорта был введён, была целая волна дел, когда людей, которые ввозили легальный товар, купленный в легальном месте легальным образом у правообладателя, признавали контрафактчиками. Их признавали практически уголовными элементами и наказывали по жесткой публично правовой системе – по КоАПу с конфискацией товара, то есть их начали приравнивать сразу к контрафактчикам. Это важный тезис, потому что, с одной стороны, мы говорим, что защита интеллектуальной собственности – это частноправовой режим (а это всего лишь частные правомочия, ничем правомочия обладателя интеллектуальных прав от обладателя вещных или обязательственных прав не отличается, но защита интеллектуальной собственности в гораздо большей степени осуществляется через уголовно-правовые, административно-правовые инструменты). С другой стороны, когда речь идет о защите интересов правообладателя, постоянно «включается товарищ майор» и вся полиция бежит на защиту этого правообладателя. Это конвертировалось в очень странный механизм, когда ты должен при ввозе товара на территорию страны показать, что у тебя есть лицензия на ввоз этого товара и ты находишься в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности, что нонсенс. Когда ты въезжаешь на территорию страны, тебя не просят показать, что у тебя есть право на ввоз пиджака, что ты не украл его, потому что таможеннику не интересны твои проблемы, твои хозяйственные споры (это спор хозяйствующих субъектов). Пожалуйста, идите в суд, требуйте возмещения убытков или каких-то других мер гражданско-правовой защиты. Почему вдруг таможня, государственный институт, который должен работать в публичном интересе, становится на службу у одного из участников споров? У нас это произошло таким образом, что фактически запрет параллельного импорта был сначала введён в Гражданский кодекс как гражданско-правовой принцип, а потом конвертировался в целую серию публичных предписаний. Я потом об этом хочу два слова сказать, потому что это очень важная конструкция. В этот момент, видимо, посыпая голову пеплом или из еще каких-то соображений, в Высшем арбитражном суде поняли, что создали категорию уголовников, которые таковыми не являются ни по сути вещей, ни по характеру деяния. Было так называемое «дело Porsche Cayenne», когда человека, который ввез автомобиль, дилер компании Porsche подал иск, признав его непараллельным импортером, по сути сравнив его с контрафактчиком, то есть человеком, который ввозит поддельный товар. Но он не подделывал Porsche Cayenne – он купил его, какой он есть, со всеми товарными знаками, нанесенными на него производителем, в легальном салоне где-то в Германии, приехал на нем в Россию. Это был легальный товар, нормальный, не контрафакт, но его занесли в категорию контрафакта. Арестовали этот Porsche Cayenne, будто это контрафактный товар, будто он его в гараже смастерил и штамп Porsche наклеил. Высший арбитражный суд на президиуме рассматривал это дело и сказал: «Нет, наверное, это не контрафакт все-таки». С этого момента хоть какие-то появились меры, которые помогали этим людям, легальным импортерам, защищать свои интересы. Если бы этот баланс хоть чуть-чуть сместился, они бы окончательно превратились во врагов народа, за которыми охотится полицейский. Это была маленькая подвижка. С другой стороны, когда появилось осознание, что это бредовый режим, не соответствующий российским национальным интересам ни в одном месте, навязанный режим, глубоко коррупционный, начались какие-то дискуссии о его ликвидации о возврате к тому, что было до 2006 года, до этой поправки. В это момент появился Евразийский союз и появилось соглашение: хитрые ребята, которые в свое время пролоббировали эту историю в России, видимо, пролоббировали ее через наших партнеров в Казахстане, Киргизии, на площадке ЕАЭС. Они втянули этот запрет параллельного импорта уже в соглашение о ЕАЭС. Есть протокол про интеллектуальную собственность отдельный. В этом протоколе мелким шрифтом среди текста написана совершенно неполитическая вещь, притом, что это уже было в России. Было просто сказать: «Мы же то же самое делаем, что и в Гражданском кодексе написано». Что это им дало? Когда в России критическая масса недовольства достигла правительства и люди приходили в правительство и говорили: «Что вы наделали? Вы просто отдали рынок иностранцам, убили целый класс предпринимателей и создали абсолютно извращенную по своей ценностной установке сделку регулирования! Давайте убирать!», правительство сказало: «Давайте отменим». К ним пришли эти товарищи и сказали: «Слушайте, вы уже не можете отменить – это уже дело пяти государств. Это уже ЕАЭС. Договаривайтесь с партнёрами». Начали договариваться с партнерами. Переговоры были долгие, и эти ребята, которые пролоббировали, естественно, бегали от стороны к стороне. Сначала Казахстан очень поддерживал запрет параллельного импорта, что удивительно для меня. Я ездил на конференции в Стамбул, общался с депутатами местными из Меджлиса (парламента). Они сами не понимали, как так получилось. Понятно как. Как и у нас в принципе – где-то исподтишка, в тиши кабинета что-то сделали; никакой дискуссии не было. В Казахстане у них в какой-то момент тоже возникло такое ощущение неправильности происходящего, когда у них резко пошли цены вверх. Это просто классика институциональной компаративистики, когда ты видишь, что не было режима запрета, они жили с нормальным, адекватным международным принципом исчерпания, нормальным принципом, не купированным, не обрезанным, а обычным, какой он был изначально, и у них были одни цены. Хлоп! Они его ликвидировали, обрезали внутри ЕАЭС, то есть сделали региональным. Цены на автомобильные запчасти, на косметику, на электрику – на все «поперли» вверх. Они смотрели и удивлялись этому удвоению. Подняли крики и вой. Казахстан на 180 градусов развернул позицию. Потребовалось года два на осмысление. Теперь Киргизия против, а решение должно быть консенсусное. Эти люди начинают мигрировать. Они поработали с казахами, казахи поменяли позицию; поработали с киргизами, те поменяли позицию. Киргизы поменяли позицию – бах! беларусы против. Такая мигрирующая боль, проблема бегала от одной страны к другой. Только армяне, мне кажется, не проявляли никаких возмущений. Может, еще все впереди. В этой связи на площадке ЕАЭС все уперлось в проблему коллективного действия: ты не можешь выработать консенсус, потому что всегда то-то высказывается против, причем на нелепых основаниях (в Киргизии, например, какой-то огромный процент бюджета идет от торговли а-ля челночной с Китаем – безумный кусок бюджета они получают с этих рынков).

АН: Это крупный контрафактный рынок.

АИ: Контрафакт никуда не девается. Это очень важный аргумент. Люди, которые ратуют за запрет параллельного импорта, постоянно смешивают его и контрафакт. Я им говорю: «Ребята, это не контрафакт. Контрафакт – это нелегально размещенный знак».

АН: Я понял. Крупный центр челночной торговли.

АИ: Да. Я говорю к тому, что в России аргумент, что контрафакт – это параллельный импорт, постоянно звучит, то есть параллельный импорт приравнивают к контрафакту, даже если это серый импорт. Исполняются обязательства по запрету достаточно жестко. Если взять статистику Российской таможенной службы, то 60% – это их данные. 60% торможения товара на границе – это не контрафакт, не какой-то товар, который нарушает нормы качества, но тот самый нормальный параллельный импорт. По сути, 60% активности нашего таможенника заключается в том, что он стоит на посту и 60% времени тратит на то, чтобы обслуживать интересы Samsung, Adidas, Apple и так далее. Он фактически работает на иностранного дядю, который получает деньги, и так имея их достаточно. В Европейском Союзе есть региональный принцип исчерпания. Я объясню, почему у нас его не должно быть, а у них он имеет право на существование. Они экспортоориентированные страны. Для них этот принцип решает ту самую задачу, которую в США он решал в 1950-е годы. Это экспортоориентированные страны.

АН: А Россия потребителеориентированная?

АИ: Мы чистый импортер. Мы только потребляем товары с интеллектуальной собственностью. Мы товары с интеллектуальной собственностью практически не продаем (с товарным знаком – это самый минимум, это незаметные вещи). Для Европы продажа товара с интеллектуальной собственностью – это стандарт. У них в таможенном регламенте написано, что тормозить товар на границе по принципу параллельного импорта запрещено. Таможенные органы не могут работать в интересах правообладателя. Ты как таможенный орган должен быть нейтрален. Единственное, что может сделать правообладатель, – это в гражданско-правовом порядке пойти в суд. Это частноправовой режим. Параллельный импортер не контрафактчик, который в ночи едет через границу, по подземным лазам везет или который пишет в декларации, что это «трава», а завозит итальянскую мебель. Это другая каста. Это организованные преступные группировки, мафия с бешеными деньгами, которую полиция «крышует». Это огромное организованное преступное сообщество. Это большие деньги, миллиарды. Это как наркотики продаются. Но помнишь дело «Трех китов»? Кто там задействовал был? Генералы таможни, ФСБ, госнаркоконтроля. Какое-то безумное количество таких силовых мощных структур было задействовано. Обычный параллельный импортер не мафиози, не организованная преступность, но просто челнок. Каким он был в 1990-е годы, таким и остался. Он едет на своей «Газели» и привозит небольшую партию товара, который смог найти подешевле, но там, где его реально продает производитель, там, где его реально продает тот, кто выпустил его в оборот. На этого челнока сейчас охотятся, будто это главный мафиози. Чушь полная. Уничтожение целого класса предпринимателей и создание условий для повышения цен для потребителей. Мы видим, что в Казахстане цены на автозапчасти выросли кратно. Ты спросил: «Что сейчас происходит?». На уровне ЕАЭС ситуация заглохла из-за мигрирующей природы этой проблемы. Они прыгают от одной стороны к другой, меняются министры, но всегда находится какой-то товарищ из какого-нибудь местного минюста (белорусского, казахского, киргизского), который найдет время, чтобы подписать бумажку, где написано: «Мы считаем, что параллельный импорт должен быть запрещен на уровне ЕАЭС. По каким-то совершенно фантастическим соображениям это бесконечная дискуссия. Все ходит по кругу. Россия чувствует себя связанной, хотя я считаю, что есть достаточно правовых средств, которые можно было предпринять чтобы, уйти от запрета параллельного импорта на национальном уровне, несмотря на режим ЕАЭС. Как минимум можно попробовать либерализировать режим таможенного ввоза или еще что-то. Можно придумать механизм.

АН: Для таможенников любой смотр как Манна небесная.

АИ: Мы начали разговор с того, что это интеллектуальная собственность. Естественно, они становятся на службу. Они говорят: «Интеллектуальную собственность защищаем». И тут не надо думать, понимаешь? Для тебя словосочетание «интеллектуальная собственность» означает индульгенцию от всех любых действий. Ты, вроде как, делаешь что-то хорошее, потому что звучит красиво – интеллектуальная собственность.

АН: Алексей, ты лучше расскажи, как этот режим параллельного импорта стал постепенно либерализовываться в России.

АИ: Через решение ФАС по делу Даймлера – это один из таких первых случаев, когда получается как-то ломать эту историю, не меняя законодательства и не меняя соглашения о Евразийском союзе. Это дело против Даймлера по сути своей, по природе вещей простое. Что делает Даймлер как производитель автомобилей и автозапчастей? Он по большому счету говорит: «Продавать запчасти на российском рынке могут только те, кого я уполномочил». Приходит кто-то другой, который очень хорошо работает с автомобилями и привозит какие-то запчасти, и говорит: «Я вижу ваш даймлеровский склад, ваши даймлеровские запчасти лежат на складе, я их вижу на складе в Арабских Эмиратах, в Китае. Где-то я вижу эти запчасти. Это ваши запчасти. Вы их произвели или на вашей аккредитованной фабрике это произведено?» «Да» «Купить могу?» «Можете» «Ввести могу?» «Нет» «Почему?» «А потому что мы хотим, чтобы в России продавались запчасти подороже, поэтому мы не разрешаем двум производителям продавать наши же запчасти, купленные на наших же складах и заводах».

АН: Решение суда устоялось?

АИ: Устоялось. Суть в том, что ФАС сказал: «Ребята, вы дискриминируете в отношении других компаний, вы злоупотребляете интеллектуальной собственностью».

АН: Как на это смотрит таможня?

АИ: Я не знаю, как на это таможня смотрит.

АН: Она изменит свою политику?

АИ: Слушай, таможня никогда не занимала какие-то позиции. Им поручили, они делают. Таможня не смотрит с позиции, хорошо это или плохо.

АН: Но она читает постановления ФАС или решения суда?

АИ: Трудно сказать, не знаю. Это свежее дело, оно только состоялось пару недель назад.

АН: По параллельному импорту у нас есть только дело Даймлера, и все?

АИ: Да. Из таких системных, которые бы меняли конфигурацию, меняли природу вещей. Это дело действительно меняет природу вещей. У нас есть знаменитое постановление Конституционного суда РФ по делу «ПАГ». Это постановление, сразу скажу мое отношение к нему, не решило тех проблем, ради чего, собственно, все затевалось. В чем суть дела? Дело очень интересное, потому что в нем переплетается огромное количество публичных интересов. Компания «ПАГ» работает где-то в Калининградской области (российский анклав), поставляя комплектующие запчасти для системы здравоохранения. Поставка была для государственных нужд, для государственного потребления. Госзаказ – «enter» – приходит компания «ПАГ» и предлагает расходные материалы для МРТ, если не ошибаюсь. Эти расходные материалы производит компания Sony. Это бумага, грубо говоря. Какие-то расходные материалы, как бумага, предположим. Назовем это бумагой, но это чуть-чуть более сложное, чем бумага. Она производится этой компанией. Они приезжает в Польшу, загружают эту бумагу, приезжают в Калининград в готовности делать поставку. Они говорят, что официальный представитель компании Sony, которая поставляет эту бумагу, готов был дать двойную цену – сколько-то там десятков процентов больше. Привозил он эту бумагу не из Польши, а из Москвы самолетом и через три месяца – гораздо худшие условия. Они проигрывают официальный конкурс, ничего не значащий на самом деле. Этот лицензированный представитель, агент Sony проигрывает в конкурсе. Он идет в суд. Суд выигрывает, поставку компании «ПАГ» обнуляют, выписывают какие-то штрафы, товар арестовывают. Он погибает, портится на складе. В общем ситуация дурная до безумия. Тот же самый товар, по сути, та же самая бумага того же производителя, купленная легальным образом в магазине на складе в каком-нибудь гипермаркете в Польше, привезенная в Калининград для поставки российской системе здравоохранения, российскому госпиталю, чтобы лучше лечить российских людей. Эта поставка обрезается, вместо этого говорят: «Вы, госпиталь, больница, должны купить дороже, на худших условия, но у агента иностранной компании». Дело «ПАГ» интересно тем, что, как я сказал, там пересекается огромное количество интересов. По сути, мы поддерживаем индустрию, которая, злоупотребляя интеллектуальными правами, зарабатывает на системе здравоохранения, на потребителях. Какую ценность мы защищаем, совершенно не понятно. С точки зрения защищаемой конституционной ценности, по большому счету ее практически невозможно найти. В 44 статье Конституции говорится о том, интеллектуальная собственность ограничивается законом. Там нет конституционной правовой ценности интеллектуальной собственности. Более того, в этой же статье и в других статьях Конституции говорится о свободе предпринимательской деятельности, и эту свободу предпринимательской деятельности подавляет режим охраны интеллектуальных прав. Мы видим, что компания типа «ПАГ» оказывается в ситуации, что она либо должна служить этой глобальной монополии, либо должна выйти из бизнеса без возможности заниматься предпринимательской деятельностью. Мы уничтожаем ту самую категорию экономических агентов, которые могли бы развивать нашу экономику, где есть проблемы фиктивной занятости, доходов и так далее. Конституционный суд, получив это дело, имел на своих руках несколько заявлений: анклав, которого лишают экономической самостоятельности и который с точки зрения торговли вынужден зависеть от метрополии даже в части этих иностранных дилеров, агентов этих компаний, система здравоохранения, госзакупки, бюджетные социальные затраты и в принципе какие-то базовые ценности защиты малого предпринимательства и свободы экономической деятельности. Все козыри были на руках. Но, к сожалению, решение состоялось такое, как у нас любят говорить, сбалансированное, но в плохом смысле этого слова. Это не тот баланс. Когда ситуация явно перекошена, говорить о балансе трудно, пока вы не выйдете из этого состояния перекоса. В решении по делу «ПАГ» Конституционный суд сказал, что должна быть какая-то балансировка охраняемых ценностей, а параллельных импортеров надо наказывать не просто так, причём на самом деле это довольно смешно. Некоторое время назад (не помню, какой это год, 2011, что ли) в Конституционный суд уже обращались с вопросом о неконституционности этой нормы, устанавливающей территориальные ограничения на исчерпание интеллектуальных прав на товарный знак. Тогда было отказное определение. В этом отказном определении Конституционный суд ссылался на некие международные обязательства Российской Федерации. Прямо так и говорил, что запрет параллельного импорта вызван международными обязательствами Российской Федерации. Ссылок на конвенции и нормы нет. Таких обязательств нет. Кроме понятийных обязательств, которые были даны Евросоюзу и США в рамках вступления в ВТО, эти обязательства достаточно рыхлые, они не являются обязательствами в полном смысле этого слова. Это были переговорные позиции, которые ЕС транслировал тогда. С этой позиции да. Есть соглашение о сотрудничестве с Евросоюзом, где написано, что оно так интерпретируется многими правообладателями, а в России не имеют права снижать уровень охраны иностранной собственности. Какая-то такая фраза странная. Они под это подтягивают тот факт, что легализация параллельного импорта – это такое право. В США международный принцип исчерпания, во всех главных экономиках международный, в Евросоюзе региональный по понятным причинам, а мы живем с этим национальным/региональным. То есть постановление Конституционного суда ввело конструкцию балансировки как тезис, как принцип, который фактически не работает, но дело ФАС по Даймлеру может быть обусловлено в том числе вот этим принципом балансировки. Самое важное, что в постановлении Конституционного суда точно выводится проблема параллельного импорта и периметра контрафакта и всей этой публичной истории. Он четко говорит: «Это частноправовая история, это вопрос баланса частных интересов правообладателей и публичного интереса развития экономики, предпринимательства и так далее». Он противопоставляет эти интересы – это правильно методологически; с точки зрения постановки проблемы это очень хорошее постановление. С точки зрения выводов вообще ничего, кроме того, что он сказал не уничтожать эти товары, но после дело Porsche принцип уничтожения товаров применялся редко. Тем не менее я не могу сказать, что конституционное постановление по делу «ПАГ» резко поменяло практику. Если говорить о том, во что мы упираемся, то мы упираемся, я считаю, в мифологизированное представление об интеллектуальной собственности, о роли этого института, о его природе, о тех ценностях, которые этот институт защищает. Это абсолютная мифологизация этой конструкции. За счет этой мифологизации мы подавляем и уничтожаем очень много крайне важных ценностей.

АН: Согласен. Я надеюсь, что решение ФАС и решение, которое принял Высший арбитражный суд, по делу Даймлера устоятся и будет найден баланс интересами производителя и потребителя. Все-таки, наверное, для России как потребителя технологий параллельный импорт скорее выгоден.

АИ: Слушай, мы делали опрос стартапов инновационных компаний в Сколково в 2011 или 2012 году. Тысячи компаний кричат, что они устали от этого рабства, которое на них навязывают агенты этих иностранных компаний-импортеров. Происходит дискриминация по целому ряду категорий: ценовая, качественная, то есть товары продают хуже, сортиментная, важная для информационной сферы. Люди заказывают реагенты для оптов, им везут их месяцами. Та же самая лаборатория в Польше получает эти реагенты день в день, условно говоря. Просто такие колоссальные разницы. Здесь сидит какой-нибудь ленивый дистрибьютор, который, пока не загрузит контейнер, кнопку не нажмет. Ему выгодно один контейнер месяц завозить. И он туда кладет только то, что проще купить. Он не занимается логистикой. Он не хочет вкладываться в это, потому что и так купят. Он эксклюзивный представитель. Челноков убили.

АН: Конкуренция, как говорится, лучше, чем ее отсутствие.

АИ: Верно.

АН: Я бы хотел перейти от параллельного импорта к принудительному лицензированию. Недавно было решение по делу Gilead Sciences по ремдесивиру. В этом деле разрешили принудительную лицензию на ремдесивир. Как ты можешь это прокомментировать?

АИ: Это прорыв. Абсолютно оправданная, очень полезная история. Россия, имея в законодательстве положения, допускающие принудительное лицензирование, ни разу до дело Gilead Sciences до дела по ремдесивиру этим правом не пользовалась. Это нормальное право, это нормальный инструмент балансировки интеллектуальной собственности. Опять мы упираемся в такую мифологизацию этой конструкции – это уже патентное право, патентные отношения, патентные права. Здесь постоянно мы слышим слово «патент». Говорят, что похоже на раскулачивание в1917 году – в этом фрейминге все показывается, но это абсолютная глупость. Это не имеет никакого отношения к раскулачиванию, потому что любая правовая норма содержит в себе инструменты балансировки. Когда ты запрещаешь кабальные сделки, ты не уничтожаешь свободу договора – ты ее ограничиваешь, потому что свобода договора небезграничная. То же самое и здесь. Патентные права небезграничные, во всех юрисдикциях есть инструменты балансировки, например, антимонопольное право: во всех нормальных юрисдикциях интеллектуальные права ограничены антимонопольными запретами. Ты не можешь злоупотреблять доминирующим положением, ты не можешь вступать эти конкурентные соглашения. Во всех без исключения юрисдикциях, которые нормально развиваются, которые развивают инновационную экономику, инструмент принудительного лицензирования так или иначе активно используется. США используют один из самых больших спектров разного рода институтов принудительного лицензирования, Канада давала сотни принудительных лицензий в год. Это абсолютно нормальная история.

АН: Какой самый ключевой вопрос? Вопрос стоимости принудительного лицензирования?

АИ: Вопрос основания в каком случае это надо делать, так называемая компенсация. Существует два, если упрощенно, основных направления, когда ты применяешь институт принудительного лицензирования. Первый случай – это случай, когда ты помогаешь разрешать частноправовой спор (по сути, гражданский спор). Суд занимает позицию, как при разводе супругов или при выделении доли из ООО, когда стороны не могут договориться. Суд занимает позицию медиатора, когда он принимает решение за стороны. Он говорит: «Справедливая цена будет такая» и понуждает по большому счету к сотрудничеству. Принудительное лицензирование выступает в таком виде, когда суд говорит: «Да, вы не можете достичь договора, но я считаю, что договор здесь должен быть, как при разделе имущества супругов». Понятно, что словосочетание «принудительные лицензии» – это оксюморон; ты не можешь принудить выдать что-то, нельзя принудить заключить договор, но ты создаешь некую фикцию, квазидоговор, который получается между этими лицами на условиях, сформулированных судом. Это случай такого рыночного вмешательства, на рыночных принципах, то есть суд становится как бы квазирынком, он за стороны договаривается. Это первый случай. Там ключевые вопросы возникают тогда, когда их надо понудить, то есть в таких ситуациях суд может вмешаться и решить за стороны, что пора вступать в эти отношения. Это как правило случаи, когда один патент мешает развитию другого, либо другого изобретения, либо какой-то коммерческой деятельности. Вторая группа случаев – это те случаи, когда нет частного спора в чистом виде, но есть большой публичный интерес, который не реализуется в связи с тем, что есть то или иное поведение правообладателя. Например, правообладатель, занимающий реально доминирующее положение на каком-то рынке, злоупотребляет своими интеллектуальными правами ,не делает какие-то вещи, направленные на то, чтобы этот рынок развивался, чтобы развивалась конкуренция. Таких случаев миллионы – это могут быть самые разные формы злоупотреблений. Тогда вступает в силу публичный порядок: вступает в силу орган власти, будь то антимонопольная служба или, например, Минздрав, и включает тот или иной режим принудительного лицензирования. Там есть очень много «субслучаев», например, госзакупки. В США есть режим, который предусматривает, что при госзакупках интеллектуальная собственность как явление должна игнорироваться и в случае если тот контракт, который был заключён в режиме госзакупок, то есть в интересах государства, нарушает чьи-то интеллектуальные права, то такой правообладатель постфактум имеет право на иск, точнее на возмещение вреда, но в ограниченном объеме. Тогда ключевой вопрос в этих публичных историях таков: в первом случае суд – это квазирынок, он должен сформировать рыночные отношения искусственно, но сложить их, и поэтому он должен придумать рыночную стоимость; во втором случае это чаще всего некая либо символическая компенсация такого поддерживающего характера (она не покрывает экономических интересов), либо вообще может не быть компенсации, если это нарушение, например, в антимонопольных делах. В России первый набор случаев, если мы говорим о патентах – это статья 1362 ГК РФ. Она более или менее работала – было мало таких кейсов, но история работала (были случаи, когда можно было прийти за такой принудительной лицензией). Вторая история – это статья 1360 ГК РФ. Она даже не называется в нашем ГК принудительной лицензией, хотя это категория широкая. В целом это такое разрешенное использование в публичном интересе по распоряжению правительства. Эти категории вообще не используются. У нас очень узкая статья 1360: в ней только интересы обороны и безопасности, а это очень узкая категория, но ее можно расширительно толковать в нашей жизни. Ее всегда толковали очень узко. Не было бы счастья, да несчастье помогло, грубо говоря, – в нормальной жизни, в мирное время это не работало, а вот в пандемию удалось пробить эту брешь.

АН: Давай в этой связи обсудим вопрос IP waivers, который, в частности, поднимает ВТО.

АИ: ВТО, да. ВТО подняла этот вопрос по инициативе стран БРИКС (изначально это были Индия и ЮАР, потом к ним присоединилась Россия, потом Китай). Кстати, достаточно интересный факт – США поддерживали вопрос уже при Байдене, а Евросоюз был против.

АН: Как экспортер?

АИ: Там сложно сказать. Это была личная позиция Меркель. На нее, видимо, влияние оказал Pfizer, точнее Biontech.

АН: Я понял.

АИ: Pfizer вступил в СП с немецкой компанией Biontech.

АН: Которая разработала мРНК вакцину.

АИ: Которая была либо основным разработчиком, либо еще как-то, но которая эту вакцину в значительной степени сделала. Меркель по каким-то соображениям выступила против, и Евросоюз выступил против. Президент Путин выступал на эту тему, и он поддержал публично в разговоре с Голиковой IP waivers на эти вакцины. Он сказал, что в Европе предлагали ввести IP waivers. Для него ментально все хорошие, социально-значимые инициативы могут исходить только от Запада. На самом деле инициативу предложили ЮАР и индусы, а не Европа. Европа на самом деле выступила против. Ценностно мы не понимаем, что очень многие процессы сейчас происходят как раз в странах БРИКС, в развивающемся мире, а Европа как раз закостенела. Она плохой пример.

АН: Есть две стороны, грубо говоря, – потребители технологий и их экспортеры.

АИ: Не совсем так. Сейчас ситуация сложнее. Когда-то да. Когда консервировался режим ВТО ТРИПС, тогда создавался четкий нарратив, что есть создатели интеллектуальной собственности. Они продвигают эти интересы, ведь ТРИПС был искусственным, навязанным режимом охраны и защиты патентов по всему миру. После ТРИПСа количество стран, имеющих патентную охрану, удвоилось. Безумное количество стран. ТРИПС – это универсальное соглашение; если ты его не подписываешь, ты не можешь быть членом ВТО. Поэтому ТРИПС – это режим навязывания, причем ТРИПС законсервировал режим охраны интеллектуальной собственности, в определенном смысле создал рамку, из которой ты не можешь выйти. Это оказалась не очень удачная история, потому что здесь много эмпирических исследований, которые показывают, что страны, которые ввели режим патентов, снизили качество инновационного развития. Индусы и китайцы ввели очень много смягчений, когда ввели ТРИПС. Они очень спокойно относились к его имплементации и создали довольно много режимов балансировки. Россия же, что довольно смешно, не будучи еще в ВТО, уже ввела самый жесткий режим ТРИПС вообще без всяких послаблений, о которых Индия и ЮАР договаривались в рамках вступления в ВТО. Они уже были в ВТО, но у них режим был мягче, чем у нас, когда мы еще не вступили в ВТО. Мы подготовились к ВТО за несколько до, привели свое законодательство в полное соответствие самым высоким стандартам ТРИПС, притом, что из всех развивающихся стран – мы попадаем в эту категорию, может быть, не юридически, но де факто (с таким низким уровнем инновационного проекта мы играем в лиге развивающихся сырьевых стран-импортеров, покупателей интеллектуальной собственности) –мы по сути единственные, кто вообще никаких flexibilities, механизмов смягчения режима ТРИПС не ввели. Это абсолютный нонсенс. Когда сейчас шла дискуссия про патентные IP waivers, которая ничем не завершилась, хотя ее поддержали США (достаточно было блокировки со стороны Евросоюза, и это остановилось), она вскрыла достаточно большую глобальную проблему –какую роль играет интеллектуальная собственность, особенно патентные права в современном мире с точки зрения инноваций. Сравним пандемию ковида сейчас и пандемию гриппа в 1970-е годы, когда гонконгский грипп возник. В рамках ВОЗ был создан режим разработки, тестирования и запуска вакцины против гриппа, которая до сих пор работает. Они каждый год ее обновляют. Этот режим абсолютно open access, он основан на полном погружении всех научных достижений, инновационных достижений в некий единый пул, в такой commons, то есть режим, который противостоит property, режим свободного использования. Этот кооперативный, открытый режим оказался очень успешным. На самом деле система выстроилась довольно быстро для 1970-х годов, когда технологический уровень был пониже. То, что мы видим сейчас с вакцинами от ковида, – прямо противоположный тип организации глобального процесса. Да, на научном уровне идет какая-то кооперация, но на национальном уровне мы видим, что все закрываются, что идет война вакцинных решений. Дошло уже даже до уровня «Мы вас не признаем, потому что вы нас не признали». Рынок на самом деле очень проприетарный, очень фрагментарный, очень воинственный. Это конкурентный режим взаимодействия, что в целом оказалось плохо. Мы два года практически в пандемии, и эти два года ситуация во многих странах мира такова, что колоссальное количество стран не привиты. Мы особый кейс – имея вакцину, не прививаемся, – но есть большое количество стран, которые не отоварены вакциной. Это порок в том числе глобальной системы охраны интеллектуальных прав, которая не стимулирует кооперацию.

АН: Я слышал, что Спутник сейчас лицензировали в ряде стран. У нас осталось не так много времени. Я хотел, Алексей, пробежать с тобой в блиц-режиме четыре вопроса. Что можешь сказать по поводу инициативы Роспатента по патентной увязке?

АИ: Это одна из таких очень негативных историй по усилению режима охраны интеллектуальной собственности, которая опять же подменяет частноправовую природу охраны интеллектуальных прав административным режимом. Таможенник становится на защиту интересов Adidas, Apple и Samsung и становится агентом иностранных компаний (понятие «иноагенты» сейчас очень популярное, оно активно используется). Я считаю, что такие таможенники являются иноагентами в классическом смысле этого слова, потому что они агенты иностранных компаний и работают в их интересах, правда за государственный счет. Денег они от них не получают по крайней мере официально, де факто практически работают в их интересах. Это очень удачный механизм для наших иностранных партнеров, глобальных монополий по большому счету. Чаще всего это глобальные большие компании, монополистические по своей природе. Как говорил Борис Абрамович Березовский, ныне покойный: «Национализация убытков – приватизация прибылей», здесь та же самая история. Издержки кладутся на государственную систему и так богатыми корпорациями, которые могут себе позволить и в суд пойти, и юристов нанять, и иски «зафайлить». Эти компании привыкли, что за них впрягается государство, когда им это нужно, когда интеллектуальную собственность надо охранять. Есть фармацевтический рынок, на нем есть фармпатенты, которые охраняют определенные препараты. Бывают ситуации – это во всем мире – когда вышел препарат, зарегистрирован он, а потом возникает спор: «Вы мою молекулу украли. В моем патенте что-то написано». Эта ситуация нормальная. Почему? Патентом называется собственность. Когда мы говорим, что у нас есть патент на что-то, то на самом деле дьявол кроется в нюансах. У нас патент на что? Патент на некое изобретение, описанное формулой. Эта формула таким образом сформулирована (часто специально), что под нее может попасть и чашка, и стакан. Так она описана, что можно и это, и это. Она довольно гибкая. Целое искусство – писать эти формулы расширительно и достаточно конкретно. Когда ты регистрируешь свой препарат или изобретаешь свой препарат, ты не знаешь, похож он на чашку или стакан в описании этой формулы и вообще охраняется ли стакан этой формулой, в отличие от вещной собственности: у нее есть граница, даже межевание (ты знаешь, что здесь граница моего участка, здесь – твоего, и то бывают споры межевые, где на самом деле наша граница). В патентном праве этих границ вообще нет, они умозрительные и возникают только тогда, когда спор состоялся и суд его решил. Был знаменитый спор Apple против Samsung о формах телефона. Понятно, что, когда Samsung делал свой телефон, он не мог подумать, что этот конкретный угол в сколько-то там градусов охраняется патентом Apple. Почему? Эти патенты создаются не в целях произвести инновационный товар, а для того, чтобы кого-то потом поймать на крючок, против кого-то потом сыграть таким образом, нападение осуществить. Есть фармацевтический рынок. На него выходит одна компания; она произвела свой препарат. Есть другая компания, которая выпустила другой препарат на этом рынке или имела какое-то количество патентов. Она приходит в суд и говорит: «Слушай, твой препарат нарушает мои патенты». У тебя есть судебный спор, есть экспертиза, и суд говорит: «Да, этот препарат нарушает» или «Нет, этот препарат не нарушает, вы ошибаетесь, дорогой товарищ Novartis/Pfizer». Что говорит большая фарма (Pfizer, Novartis)? Они говорят: «Слушай, Роспатент, нам лень судиться. Мы не хотим судиться, деньги и время на это тратить, еще и результат может быть не всегда в нашу пользу. В суд придем, суд проведет экспертизу, посмотрит вдумчиво, разберется и откажет нам, как это часто бывает. Давай сделаем таким образом: ты, Роспатент, как этот таможенник с параллельным импортом, будешь стоять на охране наших интересов в момент, когда наши конкуренты идут регистрировать свои препараты». Они говорят: «Давайте сделаем реестр», как в таможенной службе есть таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, куда таможенник пишет, кто имеет право ввозить кроссовки Adidas на территорию РФ. Кто в этот реестр занесен, того он пропускает. Кто не занесён, тормозят, будут выяснять, проводить глубокую проверку с кучей издержек. Как говорит наш президент: «Пыль задолбаетесь глотать».

АН: На ком бремя доказывания?

АИ: Естественно, на декларанте, кто ввозит, если его нет в таможенном реестре.

АН: Можно в административном порядке тормозить.

АИ: Да, конкуренцию. То же самое предлагают фармкомпании. Они говорят: «Давайте сделаем некий реестр, который назовем реестром фармпрепаратов. Туда мы будем заносить свои патенты и всякие описания». Когда приходит какой-нибудь наш российский фармпроизводитель в Минздрав регистрировать свой препарат, он должен получить заключение – как тот таможенник дает заключение на ввоз, так этот в Роспатенте, который должен ему сказать, что он не нарушает патент Pfizer. Без такого заключения ему Минздрав регистрационное заверение на препарат не даст. Это не что иное, как подмена судебного спора, который может возникнуть, если действительно есть нарушение интеллектуальных прав административным процессом, когда бремя доказывания от компании Pfizer или компании Novartis, которая идет в суд, перекладывается на этого заявителя, который решил зарегистрировать препарат. Я не отрицаю, что могут быть компании, которые используют чужую интеллектуальную собственность. Для этого у нас есть судебная процедура, доказывание, экспертиза и возмещение убытков. Более того, ФАС стоит на охране таких задач. Буквально недавно дело состоялось, когда компанию-партнера «Нативы», которая проиграла дело в суде Novartis и продолжала продавать препарат на рынке с нарушением интеллектуальных прав Novartis. Эту компанию признали в судебном порядке ответственной за убытки, а ФАС вынес предписание прекратить продажи в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. ФАС тоже стоит на охране интеллектуальной собственности в тех случаях, когда это адекватно рыночным условиям. Но нельзя ставить телегу впереди лошади, нельзя ставить запрет на регистрацию препарата тем компаниям, которые выходят с новыми препаратами. Более того, в Европе прямо запрещена патентная увязка. Европейская комиссия считает ее антиконкурентной по своей природе, потому что она ограничивает дженериков и выход новых препаратов, инновационных препаратов. Мало того, что ты изобрел препарат, мало того, что ты клинические испытания прошел, так ты еще должен доказать группе товарищей большой фармы, что ты их какого-то патента случайно не нарушил и доказать это не в судебном порядке, а в административном, в Роспатенте, который тоже работает в общем-то не на открытом рынке. Там тоже очень небольшое количество игроков, которые вокруг ходят, работают и взаимодействуют.

АН: Очень интересная тема. Алексей, можешь пару слов сказать про патентную коробку?

АИ: Это из этой же серии инициатива. Что такое патентная коробка? Говорят, что патентная коробка – это налоговый режим (сейчас, кстати, эта инициатива внесена то ли в правительство, то ли еще куда). Дискуссия ведется таким образом: «Интеллектуальная собственность – это что?» «Это инновации» «Раз это инновации, мы инновации хотим поддерживать?» «Хотим» «Значит, давайте интеллектуальной собственности дадим зелёный свет по всем каналам, то есть больше патентов, и давайте налогом не облагать эти патенты. Работу по созданию этих патентов не будем обременять налогообложением или минимизируем его, и лицензионные доходы, которые вы получаете от лицензирования своих патентов, своей интеллектуальной собственности, тоже либо не будем облагать, либо будем скромно облагать». Что такое патентная коробка? Это калька с английского – patent box. Придумали ее ирландцы. Ирландцы придумали в первый раз, когда они рисовали комфортный налоговый режим для глобальных корпораций. Ирландия знаменита тем, что создала очень комфортный налоговый режим. Apple, Google – они все в Ирландии. Почему? Там есть такой офшорный режим. Многие вещи, которые ты заработал, ирландцы налогом не облагают. Они придумали такую патентную коробку. Вырезается из деятельности такой кусок, который связан с патентом, лицензированием и доходами (royalties) от лицензионных платежей.

АН: Льгота для RnD по сути?

АИ: Понимаешь, в чем дело. Мы говорим «льготы для RnD», но это не льготы для RnD. Это льготы для патента. Это хитрая подмена понятий. Дело в том, что в современных условиях можно все что угодно запатентовать.

АН: Компания компанию.

АИ: Я начал говорить, что в какой-то момент, в 1980-е годы, режим патентной охраны сильно начал расходиться с режимом инновационной деятельности. Патенты начали решать комплекс совершенно других задач. Это стал инструмент конкурентной борьбы, нападения больше, чем коммерциализации разработок в чистом виде. Огромное количество патентов получается не для того, чтобы что-то с ними делать с точки зрения производства товара, – они хотят своих конкурентов потом дергать за ниточки и нападать на них по надуманным часто предлогам. Границы охраны очень рыхлые, непонятно, что этот патент охраняет. Есть целый бизнес по патентованию ради патентования. Под патентование можно подвести все что угодно, любой «схематоз». Когда ты делаешь изъятие и говоришь: «У вас есть патент, и мы от него лицензионные платежи будем облагать меньшим корпоративным налогом, чем другие», то ты открываешь такие дороги, как были офшоры у ЗАТО. Будут такие ЗАТО внутри корпоративных структур. Даже сама Ирландия под давлением Еврокомиссии в свое время отказалась от такого режима. Другие страны побольше типа Великобритании сохранили, а ирландцы отказались, потому что это было слишком вызывающе. Сейчас надо поменять представление об интеллектуальной собственности как инструменте развития инноваций. Интеллектуальная собственность на сегодня если не перпендикулярна инновациям, то по крайней мере не имеет прямой связи с инновационным RnD развитием. Это особый правовой инструмент, обусловливающий определенную экономическую деятельность. Есть определённая экономическая деятельность, которая связана с регистрацией, с использованием и работой с интеллектуальной собственностью. Но не всякая корпорация, не всякая компания есть некий хозяйствующий субъект, который обособляет отдельный вид деятельности. Мы знаем, что есть деятельность, а есть куча корпоративных обвязок, которые вокруг этой деятельности структурированы. Одна компания может быть по сути своей одной фирмой, но у нее может быть тридцать восемь ООО, на которых висят разные активы. Интеллектуальная собственность тоже всего лишь форма. За этой формой может быть пустота, как потемкинские деревни, то есть может ничего не быть, а могут быть абсолютно тривиальные вещи, которые не имеют никакого отношения к интеллектуальной деятельности, RnD и так далее. За этой формой могут быть нормальные разработки, а могут не быть, поэтому исходить из презумпции, что, чем больше патентов, тем лучше для инноваций, – это нонсенс. Патентов может быть много, но это не значит, что вы занимаетесь инновационной деятельностью. Более того, в современном мире часто мы видим ситуацию, что патенты становятся инструментом давления и уничтожения нормальной, здоровой инновационной активности. Это не значит, что надо патенты отменить, но надо поменять презумпции, поменять фокус, начать смотреть на вещи реально как они есть. Инициативы типа патентной увязки в фармацевтике или той же патентной коробки в налогообложении опираются на презумпцию, на такую установку, что якобы там что-то всегда есть, а там может быть ничего, там может быть чистый «схематоз».

АН: Здесь надо смотреть с точки зрения влияния на конкуренцию, часть льгот по налогообложению, скорее всего, «за».

АИ: Меньше налогов, наверное, лучше в целом, мы же с тобой либертарианцы, Саш.

АН: Да. На этой позитивной ноте я бы хотел завершить вдохновляющую дискуссию про взаимодействие интеллектуальной собственности и инноваций. У нас в гостях был Алексей Иванов, директор международного центра конкурентного права и политики БРИКС, директор Института права и развития ВШЭ-Сколково. Надеюсь, мы еще увидим Алексея в нашей студии и обсудим другие интересные вопросы не только об интеллектуальной собственности, но и о антимонопольном праве.

АИ: Спасибо, Саш.